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PPP模式下变更、签证和索赔的合规性处理

发布时间:2019-05-20
摘要:如何保证PPP模式下的工程变更能够安全结算?和传统模式不同,PPP模式下的工程变更处理相对比较复杂,要求更多,其合规性处理的难度也相对较大,如果依然按照传统工程的思维去处理,那么最终的结果必然是审计审减,从而造成没有必要的损失。 传统模式下,合同

如何保证PPP模式下的工程变更能够安全结算?和传统模式不同,PPP模式下的工程变更处理相对比较复杂,要求更多,其合规性处理的难度也相对较大,如果依然按照传统工程的思维去处理,那么最终的结果必然是审计审减,从而造成没有必要的损失。

传统模式下,合同双方依照《施工总承包合同》的约定处理工程变更,其法律责任主体关系比较简单,只要合同双方对工程量的结果确认即可。但PPP模式下,其法律责任主体关系却有层级关系,首先施工总承包单位依据《施工总承包合同》向SPV公司主张,之后(或同时)SPV公司依据《PPP项目合同》向政府方实施机构主张,只有获得实施机构的确认后,这个链条才算是完成。但编者通过全国项目调研发现,众多的SPV公司往往忽略了第二个最关键的程序!他们会认为自己现在是建设单位,只要建设单位确认了即可,从而造成无谓的损失。

其实,只要对PPP项目合同体系熟悉,或者对合同进行认真研读,依据合同履约即可完全避免。事实上,也有一些项目合同约定,对于限额以上的工程变更,实施机构没有单独审批权限,可能要上升至财政部门甚至是政府班子集体决策程序后,方可签认生效,这种情况下,其生效条件更加苛刻,这就对SPV公司的管理和协调提出了更高的要求。

如浙江某PPP项目合同约定,“工程变更须经甲方(政府方实施机构)、设计单位、监理单位共同签复(有盖章和签字手续),方可作为工程变更依据,否则不作为工程变更结算依据”,“发生上述事项后,任何一方要求工程变更的,须经过26.3条规定的手续后,按照XX市政府投资项目工程变更程序规定执行“。

按照《XX市人民政府关于印发政府投资项目管理办法的通知》规定,工程变更按照批准的概算、合同造价,实行分类管理,分别为:

1、简易程序:单项工程变更金额10万元以下(含),且累计变更金额在100万元以下(含)的,由项目建设单位主管部门审核把关。

2、备案程序:单项工程变更金额50万元以下(含),且累计变更金额在300万元以下(含)或合同价5%以内(含)的,由项目主管部门审核,在工程变更施工前报市发改、财政、监察部门备案。适用于简易程序的项目变更除外。

3、会签程序:单项工程变更金额100万元以下(含),且累计变更金额在500万元以下(含)或合同价10%以内(含)的,须在工程变更施工前由建设单位提出申请,市发展改革部门接到申请后牵头组织财政、审计、公共资源交管办及相关单位到项目现场进行踏勘,当场会签确认,经会签确认的变更申请单作为工程变更的依据。适用于简易程序、备案程序的项目变更除外。

4、会审程序:单项工程变更金额300万元以下(含),且累计变更金额在2000万元以下(含),须在工程变更施工前由建设单位提出申请,市发展改革部门在接到申请后牵头组织财政、审计、公共资源交管办及相关单位,并视项目具体情况邀请专家进行现场踏勘、会审论证,经会签形成会议纪要,作为工程变更依据。适用于简易程序、备案程序、会签程序的项目变更除外。

5、审批程序:单项工程变更金额300万元以上,或情形复杂的工程变更,经会审后报市政府审批。总投资1000万元以上的政府投资项目投资增减额50?(不含)以上,或增减额在2000万元(不含)以上的,须报请市人大常委会做出决议、决定。

(备注:该文件发布日期为2014年4月,虽然在PPP项目中SPV公司属于建设单位身份,但此处所指建设单位依然是指政府方实施机构。)

本项目情境中,站在SPV公司的角度,即,如果发生工程变更的事项,那么所履行的各种程序和批准,既需要满足《PPP项目合同》的约定,获得“政府方实施机构、设计单位、监理单位的共同签复“,还需要满足《XX市人民政府关于印发政府投资项目管理办法的通知》的规定,根据估算的金额,获得对应的简易程序/备案程序/会签程序/会审程序/审批程序批准,方可以作为有效的结算依据,未来审计才能有充分的应对。而实践中,SPV公司大概率会沿用传统工程思维模式,认为SPV公司签复即可,或获得实施机构签批即可,大概率会忽略后续的进一步确认(也可能是因为组织政府会商评审程序的畏难),最终功亏一篑,白白留下管理黑洞。

同时,由于PPP项目经营模式的特殊性,SPV公司属于在《公司法》框架下的法人主体,其经营规则受《公司章程》约定的约束,实践来看,部分SPV公示甚至对工程变更的内部决策也做了约定,如福建某项目的《公司章程》中董事会议案约定,“对特别重大设计变更进行审查论证并提交股东会确认”,“对项目施工过程中发生的一般设计变更、重大设计变更审查论证并作出决议”;股东会议案约定,“(建设期、运营期)审议批准董事会的报告”,这就意味着,一般的设计变更、重大设计变更还需要经过董事会的决议通过才能合适的执行,而对于特别重大的设计变更还需要进一步经过股东会决议才能合适履行,由此可见PPP模式下的变更、签证和索赔相对还是比较复杂的。由于PPP项目10年至30年全生命周期的特殊性,通过对全国48个样本PPP项目的调研和横向分析,结合法律规定和索赔诉讼经验,编者认为PPP模式情境下的工程变更思路,应该从完整的证据链角度去思考,更加合适,更加具有指导意义。

我们将视角后置,项目所有做出的工程变更最终都要经历审计把关,而审计最为关注的点,即是我们需要应对的关键工作。如陕西某《全过程跟踪审计合同》中就约定,审计的主要内容包括,“设计变更、现场签证、索赔等费用审批手续是否齐全、基础资料是否规范“,“索赔事项的时效是否合理、资料是否完整性、事由是否清晰、费用及工期确定是否符合合同约定”,“通过审计计算并核定工程量的真实性、正确性,对合同内未完成工程核实审定,重点审查工程量的变更有无按规定报批,有无经监理工程师及建设单位的批准“,明显可以推断,审计所审查的重点就是三个内容,数据、资料、事实,其核心要点就是程序合规、依据充分、证据完整、数据详实、计算清晰和签字有效,我们只要从有效的、完整的证据链的角度,将变更、签证和索赔事项的”起因、经过和结果“,通过完整的证据链进行固定,即可严丝合缝的应对各种审计而无惧任何审减!那么,我们又应该如何去编织“事情的起因、事情的经过、事情的结果“这道完整的链条呢?世界上最可靠的安全,就是让敌人知难而退,其答案并不复杂。

1、事情的起因

即本工程变更发生的原因是什么?可能是实施机构要求的变更,可能是SPV公司建议的变更,原因不限,但最终结果,都是要求必须获得实施机构批准的书面函复。如果是实施机构要求的变更,则事情的起因所表现的具体形式为:实施机构发出的书面通知文件,或正式会议纪要、备忘录等,要求是正式的盖章版文件(盖实施机构公章)。

如果是SPV公司建议的变更,则其内容需满足合同约定的条件,如四川某《PPP项目合同》约定,“在本项目建设期间,因下述原因引起的工程项目的增减属于工程变更,包括但不限于:(1)工程项目的增减;(2)项目范围的变更;(3)设计变更及因设计深度不够引起的工程项目或工程量的变更;(4)环境、文物保护的影响;(5)现场表面下遇见的隐蔽状况;(6)其他合理的原因“,不论是何种因素导致的变更或签证,SPV公司均应在限定时间内(通常是7天),及时向实施机构提交书面变更申请,在获得批准后方可进入下一步动作。

当《公司章程》中有约定时,还需履行相应的董事会程序和股东会程序(或有),并获得董事会决议通过,及股东会决议通过。

当该工程变更的金额触发《PPP项目合同》中约定需要遵守的地方政府投资管理办法规定时,还需要获得地方政府相应的批准手续。该手续需实施机构牵头落实,SPV公司应予以配合。

这一阶段有五个关注要点:一是发生变更、签证事项的正当性,应属于非SPV公司原因所导致,且满足合同约定的变更、签证范围;二是要在合同约定的时限内提交书面申请报告;三是最终获得实施机构的书面批准文件;四是或有的三会程序需要履行;五是或有的地方政府投资管理办法规定的程序需要遵照执行。

2、事情的经过

获得实施机构的书面批复后,SPV公司应履行善意提醒程序,就批准的变更、签证等事项,是否为关键线路上的关键工作,对本项目的工期和造价影响预计多少,要向实施机构发出书面提醒,在实施机构没有发出正式反对的情况下,可以正常执行该批准的指令。

就该变更的实际内容,若涉及图纸变更的,需设计院出具正式变更图纸。

监理单位在接到变更图纸后,应向施工总承包单位发出书面“变更通知单”,施工单位接到正式指令后,予以遵照执行。

在此过程中,若该变更部分涉及隐蔽工程的,需监理单位进行旁站监理并出具“隐蔽工程验收记录”,该变更涉及子项完成后,出具“工序验收报告”,验收结果应为合格,在此过程中,应尽可能多留一些清晰的照片作为存档。当该等工程变更事项确实重要时,可以实时邀请实施机构、SPV公司、跟踪审计单位等至现场检查,并妥善保存好相应过程文件(包含影像资料),作为该事件的辅证,

以确保过程事项的真实性、完整性和可追溯性。

3、事情的结果

当工程变更事项完成,并验收通过后,SPV公司应及时提交工程量确认申请,计算公式应有依据且详细,数据来源详实,数据计算正确,必要时可以辅以图例,原始记录作为附件进行佐证。

签字、盖章人员应依据《PPP项目合同》的约定执行,通常应包括施工总承包单位、监理单位、跟踪审计单位、SPV公司、实施机构。获得相关方书面签字和盖章确认后,工程量即最终确认。

SPV公司应就确认的变更、签证工程量,依据《PPP项目合同》约定的计价办法,对该工程量的对应造价进行组价,并及时提交跟踪审计予以确认,跟踪审计机构应根据约定及时完成审定,至此,对应的造价也得到认定。

通过以上事情的起因、事情的经过、事情的结果三要素证据链连贯落实,应可保证该等变更的安全性,确定它可完全响应《PPP项目合同》的约定,《公司章程》的或有规定,以及政府方或有的投资管理办法,那么不管未来如何审计,都不会跑出这个框架,即可最大限度的保证执行后可以安全结算。

PPP全生命周期10年至30年,在此期间,商务团队、建设管理团队、运营团队的人员定然变动频繁,若每份工程变更的文件,都能覆盖以上信息,那么不管人员如何流动,证据始终存在,以不变应万变,非常精准。

当然,以上的办法只是针对绝大部分PPP项目中单独SPV公司角度下的处理办法,还有一些特殊情况没有针对性考量,如施工总承包单位项目部和SPV公司两块牌子一套人马、SPV公司和施工总承包单位非同一家单位等等。事实上没有任何一种方法可以包打天下,必须是放到特定的情境之下才可以灵活取舍和调整,这也是工程变更比较有乐趣的地方所在,需要读者们自己体会并抓住方法和核心。

这种完整的证据链思维和对标最终审计的方法,同样适用于签证和索赔工作,其本质并无复杂和高深的技术,仅是以结果为导向,审慎的完全履约而已,仅此。

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